Term sheet: wzór i droga do umowy inwestycyjnej

Term sheet (czasem nazywany listą warunków albo arkuszem warunków) powstaje po pierwszych rozmowach z inwestorem, a przed badaniem due diligence. Jego zadanie jest praktyczne: żeby prawnicy nie pisali od zera sześćdziesięciu stron umowy, zanim strony zgodzą się co do wyceny i praw inwestora.

Kodeks cywilny nie reguluje term sheet, ale dwa przepisy o negocjacjach działają niezależnie od tego, co strony wpiszą:

• strona, która rozpoczęła lub prowadziła negocjacje z naruszeniem dobrych obyczajów, w szczególności bez zamiaru zawarcia umowy, musi naprawić szkodę, jaką druga strona poniosła, licząc na zawarcie umowy (art. 72 § 2 KC),
• informacje udostępnione w toku negocjacji z zastrzeżeniem poufności nie mogą być ujawniane ani wykorzystywane dla własnych celów, chyba że strony uzgodniły inaczej (art. 72(1) KC).

Dlatego rynkowym standardem jest zdanie „term sheet jest niewiążący, z wyjątkiem postanowień o poufności, wyłączności, kosztach i prawie właściwym”. Wyłączność bez kary umownej bywa trudna do wyegzekwowania, bo szkodę trzeba udowodnić. Jeżeli poufność ma chronić dane finansowe i technologię, rozważ osobną umowę o zachowaniu poufności (NDA) podpisaną jeszcze przed wysłaniem materiałów.

Uwaga na umowę przedwstępną. Jeżeli term sheet określa istotne postanowienia umowy inwestycyjnej i zobowiązuje strony do jej zawarcia, sąd może uznać go za umowę przedwstępną. Żądać zawarcia umowy przyrzeczonej można jednak tylko wtedy, gdy umowa przedwstępna spełnia wymagania co do formy umowy przyrzeczonej (art. 390 § 2 KC), a przy objęciu udziałów w sp. z o.o. jest to akt notarialny.

Umowa inwestycyjna (w startupach także umowa inwestycyjna ze wspólnikami, SHA albo investment agreement) przenosi uzgodnienia z term sheet na wiążące zobowiązania. Zwykle zawiera:

• zobowiązanie do inwestycji: kwota, transze, warunki wypłaty kolejnych transz (kamienie milowe),
• mechanikę wejścia: zobowiązanie wspólników do głosowania za podwyższeniem kapitału, zrzeczenie się prawa pierwszeństwa, wysokość agio,
• oświadczenia i zapewnienia założycieli o stanie spółki (własność kodu i znaków towarowych, brak sporów, podatki, umowy z pracownikami i kontraktorami) oraz odpowiedzialność za ich nieprawdziwość,
• ład korporacyjny: skład zarządu i rady nadzorczej, katalog spraw wymagających zgody inwestora, prawo do informacji i raportowania,
• postanowienia o udziałach: lock-up, prawo pierwszeństwa, tag-along, drag-along, vesting i leaver, ochrona przed rozwodnieniem, liquidation preference,
• zobowiązania założycieli: zakaz konkurencji, zaangażowanie w spółkę, przeniesienie praw autorskich,
• kary umowne, rozwiązywanie sporów i obowiązek zmiany umowy spółki, żeby część postanowień była skuteczna wobec spółki i przyszłych wspólników.

Ostatni punkt jest ważny. Umowa inwestycyjna wiąże tylko jej strony. Ograniczenia zbycia udziałów, uprzywilejowanie udziałów czy uprawnienia osobiste inwestora działają wobec wszystkich dopiero wtedy, gdy trafią do umowy spółki, a jej zmiana wymaga uchwały w protokole notarialnym (art. 255 § 3 KSH). Zgody zarządu wymagane przez umowę inwestycyjną dokumentuje się uchwałami zarządu, o których piszemy na stronie uchwała zarządu.

Przy spółce z o.o. utworzonej przez S24 część czynności można wykonać na wzorcach w systemie teleinformatycznym, podpisując je podpisem kwalifikowanym, zaufanym albo osobistym (np. zbycie udziałów, art. 180 § 2 KSH). Nasz podpis nie jest żadnym z tych trzech. Umowy typu SAFE i konstrukcje z warrantami nie mają w polskim prawie własnej regulacji: ich skutek zależy od treści, a konwersja na udziały zawsze przechodzi przez procedurę podwyższenia kapitału. Takie umowy przygotuj z prawnikiem znającym polskie realia, zanim podpiszesz je w jakiejkolwiek formie. Więcej o formie pożyczki na stronie umowa pożyczki a podpis elektroniczny.

1. Scal term sheet z załącznikami (tabela kapitalizacji, harmonogram) w jeden PDF. Przy umowie inwestycyjnej dołącz projekt nowej umowy spółki jako załącznik, żeby wszyscy podpisali tę samą wersję.
2. Dodaj sygnatariuszy: reprezentantów inwestora zgodnie z jego KRS, członków zarządu spółki zgodnie ze sposobem reprezentacji i każdego założyciela osobno, bo zobowiązania z umowy dotyczą ich osobiście.
3. Włącz weryfikację tożsamości z dowodem osobistym dla założycieli i kod SMS dla pozostałych. Gdy wszyscy przejdą silną identyfikację, dokument ma poziom podpisu zaawansowanego.
4. Ustaw kolejność: najpierw założyciele i spółka, na końcu inwestor, który w ten sposób akceptuje dokument jako ostatni.
5. Wszyscy dostają PDF z Kartą Podpisów. Ten plik możesz dołączyć do data roomu i przekazać notariuszowi jako podstawę do przygotowania aktu.

• Brak zdania o niewiążącym charakterze i w efekcie spór, czy term sheet był umową przedwstępną.
• Wycena pre-money bez określenia, czy uwzględnia ESOP. Różnica kilku punktów procentowych w strukturze kapitału wychodzi dopiero przy tabeli kapitalizacji u notariusza.
• Podpis założycieli „za spółkę” zamiast osobno. Zakaz konkurencji i vesting wiążą założyciela tylko wtedy, gdy podpisał umowę we własnym imieniu.
• Przekonanie, że podpisana umowa inwestycyjna czyni inwestora wspólnikiem. W sp. z o.o. wspólnikiem zostaje się dopiero przez objęcie udziałów w formie aktu notarialnego i rejestrację podwyższenia kapitału w KRS (art. 262 § 4 KSH).
• Postanowienia o udziałach tylko w umowie inwestycyjnej, bez przeniesienia do umowy spółki.
• Kwoty w term sheet bez waluty i bez informacji o transzach.